In der NZZ haben Sie jüngst bemerkenswerte Aussagen zum geplanten Abkommen zwischen der Schweiz und der EU gemacht: «Mir scheint, dass man sich über die institutionelle Tragweite des Abkommens nicht überall im Klaren ist.» Und: «Das Parlament würde spürbar an Bedeutung verlieren.» Welche Reaktionen hat es auf das Interview gegeben?
Es gab erstaunlich zahlreiche Reaktionen, die naturgemäss sehr unterschiedlich ausfielen. Manche freuten sich, dass aus der Verfassungsrechtswissenschaft die kritischen Punkte angesprochen wurden, andere hielten meine Einschätzung für zu dramatisch. Bei vielen war dies jeweils von ihrer Einstellung zum künftigen Abkommen abhängig. Nicht wenige aber, die sich noch nicht festgelegt haben, dankten mir dafür, dass ich zur Belebung der Diskussion beitragen konnte.
Konkret: für wie einschneidend halten Sie das EU-Abkommen in einer Skala von 1 bis 5?
Juristen schrecken vor zahlenmässigen Bewertungen naturgemäss zurück. Aber wenn ich aus verfassungsrechtlicher Sicht den EU-Beitritt bei 5 ansetze, dann rückt das Abkommen, dessen genauen Inhalt wir allerdings noch nicht kennen, wohl an die 4 heran. Erstmals geht es flächendeckend, über alle Binnenmarktabkommen hinweg, um eine institutionelle Einbindung der Schweiz in die Strukturen und Verfahren der EU. Zu nennen sind hier vor allem die dynamische Rechtsübernahme und die Errichtung eines Schiedsgerichts unter Einbezug des Gerichtshofes der EU (EuGH). In der Schweiz sind – anders als in manchen anderen Staaten – dann immer auch die direkte Demokratie und der Föderalismus betroffen. Materiell kommt hinzu, dass es mit der Personenfreizügigkeit und der Erbringung von Dienstleistungen um politisch sehr umstrittene Politikbereiche ginge. Künftig möglicherweise auch noch um den Strommarkt und den Schienenverkehr.
Vertreter von Politik, Wirtschaft und Kantonen haben sich bisher eher zurückhaltend-positiv zum EU-Abkommen geäussert. Wie erklären Sie sich, dass bisher kaum leidenschaftlich darüber debattiert wird, wenn es doch so wichtig ist?
Dies liegt vielleicht zum einen daran, dass die befürwortende Seite nicht unnötig Leidenschaften wecken möchte. Diejenigen, denen das Abkommen wirtschaftlich etwas brächte, möchten wohl nicht zu viel Staub aufwirbeln.
«Diejenigen, denen das Abkommen wirtschaftlich etwas brächte, möchten wohl nicht zu viel Staub aufwirbeln.»
Zum anderen ist der Abkommenstext noch nicht bekannt, das erschwert es gerade für diejenigen, die noch nicht völlig festgelegt sind, bereits heute die Vorteile gegen die Nachteile abzuwägen. Auch sind offenbar in mehreren politischen Parteien unterschiedliche Strömungen vertreten, sodass diese Parteien kein Interesse an einer zu starken Beachtung dieses polarisierenden Themas haben. Ich bin überzeugt, dass die Diskussionen aufflammen, sobald die Details des Abkommens vorliegen.
Sie haben sich dafür ausgesprochen, dass das Abkommen nicht nur dem Volks-, sondern auch dem Ständemehr unterstellt wird. Astrid Epiney, Professorin für Europarecht an der Universität Freiburg, widerspricht und nennt dies sogar «verfassungswidrig». Ihr Argument: das neue Abkommen gehe weniger weit als der EWR, über den die Schweiz 1992 abgestimmt hat. Dagegen wird eingewendet, dass beim EWR ein neutraler Gerichtshof im Spiel gewesen wäre. Im neuen Abkommen übernimmt der EUGH diese Rolle – also das Gericht der Gegenpartei. Wie ordnen Sie die Diskussion ein?
Aus verfassungsrechtlicher Sicht sind bezüglich der Unterstellung unter das obligatorische Referendum – wie so oft – beide Positionen vertretbar. Das Parlament könnte argumentieren, das neue Abkommen sei nicht gewichtig genug. Auch hat es 2021 eine ausdrückliche Ausweitung des obligatorischen Referendums auf völkerrechtliche Verträge mit Bestimmungen von Verfassungsrang abgelehnt. Allerdings wurde dabei stets betont, dass an der bisherigen Praxis des Staatsvertragsreferendums sui generis als ungeschriebenes Verfassungsrecht festgehalten werden solle. Und auf dieser Grundlage müsste das Parlament meines Erachtens das neue Abkommen dem obligatorischen Referendum unterstellen, da es qualitativ an den EWR-Beitritt heranreicht.
Sure?
Die Auswirkungen auf Demokratie und Föderalismus wären so bedeutsam, dass es der stärksten Legitimation bedürfte. Jedenfalls wäre es angesichts der bisherigen Praxis nicht verfassungswidrig, wenn das Parlament das Abkommen dem obligatorischen Referendum unterstellen würde, selbst wenn eine andere Lösung vertretbar wäre. Denn bei der Ablehnung der ausdrücklichen Regelung 2021 war ein gewichtiges Argument, dass das Parlament seine Entscheidungsfreiheit bezüglich der Unterstellung unter das obligatorische Referendum behalten wolle.
Bisher nahm man in der Öffentlichkeit vor allem Rechtsprofessoren wahr, die sich prominent hinter ein institutionelles Rahmenabkommen stellten. Wo sehen Sie die Differenzen?
Bislang nehme ich die Diskussion in der Rechtswissenschaft als sehr ruhig wahr. Meine wesentliche Differenz zu den vereinzelten befürwortenden Stellungnahmen besteht darin, dass ich mich im Rahmen der politischen Diskussion nicht für eine Annahme oder Ablehnung eines Abkommens ausspreche, erst recht nicht in Form einer kollektiven Stellungnahme. Die Funktion der Wissenschaft besteht darin, neue oder bislang kaum beachtete Argumente zur Diskussion beizusteuern.
«Die Funktion der Wissenschaft besteht darin, neue oder bislang kaum beachtete Argumente zur Diskussion beizusteuern.»
Die politische Interessenabwägung muss die Politik vornehmen. Ehrlich gesagt weiss ich heute nicht, ob sich die von mir geäusserten kritischen Punkte jemals realisieren. Es könnte beispielsweise sein, dass das Schiedsgericht nie zum Einsatz kommt. Oder die dynamische Rechtsübernahme könnte sich auf inhaltlich wenig umstrittene Fragen beziehen. Dennoch muss ich in Anbetracht der bisherigen verfassungsrechtlichen Erfahrungen mit der Personenfreizügigkeit auf ein mögliches Konfliktpotenzial hinweisen.
Rechtsstaat und Demokratie bedingen einander, können aber gleichzeitig in Konkurrenz zueinander stehen. Ist es die Beobachtung richtig, dass in der Schweiz die demokratische Tradition stärker ist als die Rechtsstaatstradition und sich daraus die unterschiedlichen Positionen erklären lassen?
Dies erscheint mir als zu vereinfachend. Aus der Diskussion über die Verfassungsgerichtsbarkeit wissen wir ja, wie interessengeleitet jeweils die Stellungnahmen für «Rechtsstaat» oder «Demokratie» sein können. Wir sehen auch in der Schweiz, wie sich die jeweiligen politischen Parteien je nach Thema unterschiedlich positionieren. Ich denke auch nicht, dass das neue Abkommen unbedingt mehr rechtsstaatliche Elemente brächte, die einzelnen Bürgerinnen und Bürger hätten ja gar keine neuen Möglichkeiten. Ob beispielsweise das Schiedsgericht angerufen würde, läge in den Händen der Politik.
«Soft Law» läuft dem «Hard Law» zunehmend den Rang ab. Gemeint damit sind Vorgaben von internationalen Organisationen, die zwar keine demokratische Legitimation besitzen und keine rechtliche Basis kennen, aber doch politisch enorm einflussreich werden können. In den letzten Jahren hat die Schweiz aufgrund des «Soft Law»-Drucks viele Regelungen übernommen, insbesondere im Steuerbereich. Wie beurteilen Sie die Entwicklung?
«Soft Law» ist eine aus demokratischer Sicht besonders problematische Erscheinung. Im Unterschied zu einem völkerrechtlichen Vertrag, bei dem jedenfalls über die rechtliche Verbindlichkeit Klarheit besteht, ist dies beim «Soft Law» unklar. Je nach Bedarf kann behauptet werden, es sei rechtlich bedeutungslos oder mittlerweile bindend geworden. Insoweit wäre das geplante Abkommen mit der EU weit weniger problematisch, da die Verbindlichkeit klar wäre und detaillierte Regelungen bestünden.
Grundsätzlich offenbart das «Soft Law» ein Problem zwischen Technokratie und Demokratie. Wie nimmt sich der Staatsrechtlicher dieses Problems an?
Das «Soft Law» steht letzten Endes für einen technokratischen Ansatz. Deshalb findet es in der Rechtswissenschaft auch einigen Anklang. Im Staatsrecht bekunden aber einige vor allem deshalb Mühe damit, weil die Rechtswirkungen unklar sind. Wir unterscheiden klassisch zwischen Verbindlichkeit und Unverbindlichkeit. Das «Soft Law» verwischt diese Grenzen und wechselt mitunter seine Gestalt. Auf individueller Ebene kennen wir als vergleichbares Phänomen das «Nudging». Das hat starke politische und soziologische Komponenten. Wegen der potenziellen Rechtsunsicherheit und der Unklarheit für die Bürger meine ich, dass man beim «Soft Law» kritisch hinschauen muss.
Das IWP hat ein umfassendes Freihandelsabkommen mit der EU in der Tradition des CETA-Abkommens mit Kanada als Alternative ins Spiel gebracht. Die Überlegung ist, dass der Wohlstand der Schweiz von konkreten Handelserleichterungen abhängt und nicht von der institutionellen Einbindung in die Entscheidungsmechanismen der EU. Was sagt der Rechtsgelehrte zu dieser Sicht?
Aus rechtlicher Sicht wären solche neuartigen Freihandelsabkommen eine gleichwertige Alternative zur teilweisen Integration in den EU-Binnenmarkt. Die Bewertungen in Wirtschaft und Politik gehen aber bislang in eine andere Richtung, sodass sich der Ansatz nicht durchsetzen konnte. Das Vereinigte Königreich hat nach dem Brexit ein solches Vorgehen gewählt. Aus meiner Sicht sollte aber in jedem Fall eine Alternative in Form von Freihandelsabkommen verstärkt diskutiert werden.
Dynamische Rechtsübernahme: Für den Laien hört sich das so an, dass dieser Mechanismus der institutionellen Einbettung einen Demokratieabbau mit sich bringt. Gleichzeitig bringt es eher Rechtsunsicherheit, wenn man sich vertraglich darauf einigt, prospektive Rechtsanpassungen ohne demokratische Entscheidung einfach zu übernehmen. Macht der Laie einen Denkfehler?
Vorweg muss man sagen, dass dynamische Rechtsübernahme nicht die Ausschaltung der traditionellen demokratischen Verfahren bedeutet. Das Parlament müsste jeder Rechtsübernahme weiterhin zustimmen, und die Übernahme der EU-Rechtsakte unterstünde wie bisher dem fakultativen Referendum. Wenn es sich, wie wohl in vielen Fällen, um politisch kaum umstrittene Gegenstände handelt, liegt politisch gesehen kein Demokratieabbau vor. Die Bürger «merken» hiervon gar nichts. Selbst wenn die Angelegenheit umstritten ist, kann die Vorlage in der Volksabstimmung abgelehnt werden. Hier beginnt aber die rechtliche Ungewissheit, die zu einem grösseren demokratischen Problem führen könnte.
Inwiefern genau?
Die EU könnte nämlich im Falle einer Ablehnung Ausgleichsmassnahmen oder Sanktionen ergreifen. Deren Tragweite kennen wir im Voraus nicht. Und die Stimmberechtigten würden unter dem Eindruck solcher Massnahmen entscheiden. Wir wissen also nicht, ob es zu einem echten Problem für die Demokratie kommt oder nicht, die Gefahr dafür erhöht sich aber. Ansatzweise haben wir dies bei Volksinitiativen wie der Alpeninitiative und der Masseneinwanderungsinitiative gesehen.
